未对证券账户持有人进行炒股模拟测试可以直接认定借名炒股
2021年3月19日，证监会对广发证券珠海景山营业部负责人江某作出处罚，认定其借用他人名义持有买卖股票，证监会决定：没收江海涛违法所得14,996,248.43元，并处以14,000,000元罚款。证监会认定，江某违反了2005年《证券法》第四十三条第一款的规定，构成2005年《证券法》第一百九十九条所述违法行为。即证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票的，责令依法处理非法持有的股票，没收违法所得，并处以买卖股票等值以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当依法给予行政处分。
针对证监会的调查结论及被处罚人江某的申辩的争议焦点在于
1、证监会稽查队未就主要证券账户持有人进行当面询问，未针对证券账户持有人是否能够进行股票账户操作进行模拟测试的前提下，直接认定被处罚人借名炒股的行为成立。其理由在于，被处罚人在询问阶段的自认行为，使其放弃了账户持有人进行当面申辩核实的权利，进而导致稽查队无法针对账户持有人进行股票账户进行模拟操作测试，也就是说被处罚人在询问阶段，针对后续的证监会稽查程序没有进行预测，导致其丧失了准备证据的时机，只能承担举证不利的结果。
2、被处罚人没有将账户组的资金走向进行合理分割，导致证券资金账户内资金轧差认定失准。进而导致证券交易所超额计算盈利结果。最终增加了没收和处罚资金数额。
附件：中国证监会行政处罚决定书（江海涛）
〔2021〕15号
当事人：江海涛，男，1969年4月17日出生，住址：广东省珠海市香洲区。
依据2005年修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称2005年《证券法》）的有关规定，我会对证券从业人员江海涛违规买卖股票行为进行了立案调查、审理，并依法向当事人告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利，应当事人江海涛的要求于2020年9月2日举行了听证会，听取了江海涛及其代理人的陈述和申辩。本案现已调查、审理终结。
经查明，江海涛存在以下违法事实：
一、江海涛为证券从业人员
江海涛与广发证券股份有限公司（以下简称广发证券）先后签订及续订多份劳动合同，2007年3月28日，江海涛调任至广发证券珠海吉大路营业部（以下简称吉大路营业部）担任总经理，2007年11月28日，吉大路营业部获准迁址并更名为广发证券珠海景山路营业部（以下简称景山路营业部），截至2019年3月6日（以下简称调查截止日），江海涛担任该营业部负责人。江海涛于2001年9月、2004年7月、2011年2月先后取得证券从业资格证书，2011年取得的证书有效期至2019年12月31日。江海涛为证券从业人员。
二、“江某训”“夏某”“江某”“朱某娅”证券账户由江海涛控制使用
（一）“江某训”“夏某”“江某”“朱某娅”证券账户开立情况
江某训为江海涛的父亲。2006年5月26日，江某训在广发证券珠海凤凰北路营业部（以下简称凤凰北路营业部）开立证券资金账户053×××926，下挂上海普通股东账户A467×××802和深圳普通股东账户005×××425。2007年12月20日，上述证券资金账户销户，证券账户撤销指定，持有的股票托管转出。2007年12月21日，江某训在景山路营业部开立证券资金账户055×××413，重新指定上海普通股东账户A467×××802和深圳普通股东账户005×××425。江某训在凤凰北路营业部销户时持有股票托管转入。2012年7月10日，江某训在证券资金账户055×××413下新开上海信用股东账户E003×××680和深圳信用股东账户060×××232。2017年2月16日，江某训在景山路营业部开立证券资金账户055×××666，下挂上海普通股东账户A745×××837和深圳普通股东账户022×××854。
夏某为江海涛的配偶。1998年11月27日，夏某在吉大路营业部开立证券资金账户053×××140，下挂上海普通股东账户A164×××651和深圳普通股东账户009×××604。由于吉大路营业部迁址更名，2007年12月21日，夏某上述证券资金账户整体转入景山路营业部，证券账户重新办理指定。2012年7月10日，夏某在证券资金账户053×××140下新开上海信用股东账户E003×××240和深圳信用股东账户060×××194。
江某为江海涛的女儿。2014年8月25日，江某在景山路营业部开立证券资金账户055×××377，下挂上海普通股东账户A462×××645和深圳普通股东账户015×××606。2017年8月3日，江某在景山路营业部开立证券资金账户055×××668，下挂上海普通股东账户A121×××658和深圳普通股东账户023×××521。
朱某娅为江海涛的客户。2009年10月23日，朱某娅在景山路营业部开立证券资金账户053×××734，下挂上海普通股东账户A507×××247和深圳普通股东账户010×××172。2011年11月28日，朱某娅在证券资金账户053×××734下新开立上海信用股东账户E001×××507和深圳信用股东账户060×××096。
上述证券账户以下简称“江某训”等证券账户组。
（二）“江某训”等证券账户组资金情况
2007年12月21日至调查截止日，“江某训”等证券账户组的主要资金来源和去向为“江海涛”银行账户。其中，在抵销证券资金账户与三方存管银行账户部分资金互转、证券账户之间资金互转等情形下，“江某训”等证券账户组相对应的证券资金账户银证转入共计83,375,644.67元，有76,950,420元来源于“江海涛”银行账户；转出共计109,490,098.17元，有86,142,423.65元去向为“江海涛”银行账户。
（三）“江某训”等证券账户组交易下单情况
2007年12月21日至调查截止日，“江某训”等证券账户组的IP地址、MAC地址、硬盘序列号以及手机号码存在高度重合，大部分有记录的交易指令在景山路营业部现场发出，“江某训”等证券账户组交易指令情况具体如下：“江某训”等账户组发出交易指令共计69,784笔（不含指定交易、撤销指定等柜台委托），有交易记录留痕的共计69,766笔。其中，驻留委托49,455笔，交易指令均由景山路营业部的无盘站电脑发出；网上委托14,438笔，有12,870笔交易指令由景山路营业部的有盘站电脑发出；电话及手机委托5,873笔，有307笔交易指令使用江海涛、夏某、江某以及江某训夫妻共用的手机号码发出。
综合上述情况，“江某训”等证券账户组由江海涛控制使用。
三、江海涛使用“江某训”等证券账户组的盈利情况
2007年12月21日至调查截止日，江海涛使用“江某训”等证券账户组交易股票2,856只次，交易金额1,179,437,130.04元。调查截止日前，账户组股票已全部卖出，盈利14,996,248.43元。
上述违法事实，有证券从业资格证书、劳动合同、涉案账户开户资料、涉案账户交易资料、银行账户资料、电脑清单、询问笔录、情况说明、交易所盈利计算结果等证据证明，足以认定。
我会认为，江海涛的上述行为违反了2005年《证券法》第四十三条第一款的规定，构成2005年《证券法》第一百九十九条所述违法行为。
在听证过程及听证会后，江海涛提出如下申辩意见：
第一，认定“江某训”等证券账户组由江海涛控制事实不清，证据不足。首先，“江某训”等证券账户组主要由江某训操作，但调查组未当面询问江某训，更未对江某训是否会炒股进行模拟测试。其次，“江某训”等证券账户组明显由多人操作控制，存在同时多地多终端下达委托指令、委托方式差别巨大、主要交易时段跨度不同的情况。
第二，认定“江某训”等证券账户组资金主要来源和去向为“江海涛”银行账户与事实不符。此外，“江海涛”银行账户在2015年底和2017年底分别转入江某训名下证券账户，次日或当日即转回的资金为营业部冲业绩资金，与股票操作无关。
第三，“江某训”等证券账户组盈利计算未细分，非炒股收益应从盈利总额中剔除，且配股数量和股份调整记录不实。此外，上海证券交易所盈利计算数据无盈利统计。
综上，江海涛请求不予行政处罚。
经复核，我会认为：第一，认定“江某训”等证券账户组由江海涛控制使用的证据充分。一是“江某训”等证券账户组银证转账的主要资金来源和去向均为江海涛，二是发出交易指令的IP地址、MAC地址、硬盘序列号及手机号码存在高度重合，大部分有记录的交易指令在江海涛担任负责人的景山路营业部现场发出。三是在江海涛2018年6月12日询问笔录以及其于2018年6月19日提交的情况说明中，江海涛承认2007年12月后江海涛全面接管了江某训当时的证券账户以及后续新开立的证券账户，2007年12月夏某的证券账户整体转移至景山路营业部后，江海涛开始使用夏某的证券账户，江某、朱某娅的证券账户自开户之后一直由江海涛使用。同时，江海涛承认其使用景山路营业部的无盘工作站及有盘工作站完成发出交易指令，有时也使用本人、夏某、江某及周围朋友的手机发出交易指令。上述情况与我会调取的客观证据相印证。江海涛后期的询问、情况说明以及听证过程中的陈述申辩意见虽对之前的询问笔录和情况说明进行了否定，但没有相关的客观证据予以支持。
第二，认定“江某训”等证券账户组的主要资金来源和去向为“江海涛”银行账户并无不当。涉案银行账户资料等证据证明，在抵销证券资金账户与三方存管银行账户部分资金互转、证券账户之间资金互转等情形下，江某训、夏某、江某、朱某娅名下涉案证券账户银证转入分别为56,331,004元、20,605,640.67元、6,193,000元和246,000元，共计83,375,644.67元，来源于“江海涛”银行账户的分别为53,137,970元、17,381,450元、6,186,000元和245,000元，共计76,950,420元；上述证券账户银证转出分别为84,324,740.98元、13,119,445.59元、11,918,896.60元和127,015元，共计109,490,098.17元，去向为“江海涛”银行账户的分别为67,138,527.05元、7,015,000元、11,918,896.60元和70,000元，共计86,142,423.65元。虽然江海涛辩称部分资金来自于他人委托江某训投资及部分资金用于冲业绩，但未提供充分的客观证据。
第三，我会未当面询问江某训主要基于江海涛在2019年3月5日询问笔录中表示其父江某训年老患病、不便接受调查组当面询问，且江某训于2019年3月7日提交了书面的情况说明，我会已将该情况说明作为证据进行了充分考虑。
第四，“江某训”等证券账户组盈利计算有上海证券交易所、深圳证券交易所盈利计算结果证明，包括具体数据和计算方法，且计算盈利时已将非炒股收益剔除。上海证券交易所盈利计算数据虽无盈利汇总数据，但有逐笔股票盈利数据，因此并不影响盈利结果的计算。
综上，我会对江海涛的意见不予采纳。
根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据2005年《证券法》第一百九十九条的规定，我会决定：没收江海涛违法所得14,996,248.43元，并处以14,000,000元罚款。
上述当事人应自收到本处罚决定书之日起15日内，将罚没款汇交中国证券监督管理委员会开户银行：中信银行北京分行营业部，账号：7111010189800000162，由该行直接上缴国库，并将注有当事人名称的付款凭证复印件送中国证券监督管理委员会行政处罚委员会办公室备案。当事人如果对本处罚决定不服，可在收到本处罚决定书之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议，也可在收到本处罚决定书之日起6个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间，上述决定不停止执行。
中国证监会
2021年3月19日
